Hợp đồng xây dựng áp dụng Luật dân sự hay thương mại?

1. Hợp đồng xây dựng là gì?

Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 về quy định chung về hợp đồng xây dựng, định nghĩa về “hợp đồng xây dựng” như sau:

Điều 138. Quy định chung về hợp đồng xây dựng

1. Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.

2. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm:

a) Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

b) Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

c) Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

d) Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

3. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng gồm:

a) Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác;

b) Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

c) Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác.

4. Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng xây dựng là tiếng Việt. Trường hợp hợp đồng xây dựng có sự tham gia của bên nước ngoài thì ngôn ngữ sử dụng là tiếng Việt và ngôn ngữ khác do các bên hợp đồng thỏa thuận.

5. Hợp đồng xây dựng phải được ký kết và thực hiện phù hợp với quy định của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan.

⇒ Theo quy định trên, hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.

2. Hợp đồng xây dựng áp dụng Luật dân sự hay thương mại?

- Trước khi đối chiếu với pháp luật Dân sự hay Thương mại, phải khẳng định Hợp đồng xây dựng chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Xây dựng 2014 (sửa đổi, bổ sung 2020) cùng các văn bản hướng dẫn thi hành (như Nghị định 37/2015/NĐ-CP và Nghị định 50/2021/NĐ-CP).

Căn cứ quy định tại Điều 4 BLDS 2015 về áp dụng BLDS như sau:

Điều 4. Áp dụng Bộ luật dân sự

1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.

2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.

3. Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.

4. Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế.

Theo quy định trên, BLDS được coi là “đạo luật gốc” điều chỉnh toàn bộ các quan hệ tài sản và nhân thân. Tuy nhiên, BLDS cũng có quy định rằng “Luật khác có liên quan điều chỉnh các quan hệ dân dự trong các lĩnh vực cụ thể” không được trái với các nguyên tắc của BLDS. Nghĩa là, Luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng, BLDS chỉ áp dụng khi Luật chuyên ngành không có quy định (trong trường hợp này, Luật chuyên ngành chính là Luật Xây dựng).

- Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật xây dựng 2014 và khoản 1 Điều 2 Nghị định 37/2015/NĐ-CP (quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng) định nghĩa về hợp đồng xây dựng như sau:

Điều 2. Giải thích từ ngữ

Trong Nghị định này các từ ngữ dưới đây được hiểu như sau:

1. Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.

…

⇒ Theo quy định trên, hợp đồng xây dựng là một “hợp đồng dân sự”. Hệ quả của quy định này là khi có tranh chấp phát sinh nằm ngoài phạm vi của pháp luật xây dựng, nhiều quan điểm cho rằng phải tự động áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết.

- Thế nhưng, xét trên thực tế thương trường, đại đa số hợp đồng thi công xây dựng là giao dịch giữa các doanh nghiệp nhằm mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận.

Căn cứ theo quy định tại Điều 3 Luật Thương mại 2005 như sau:

Điều 3. Giải thích từ ngữ

Trong Luật này, các từ ngữ dưới đây được hiểu như sau:

1. Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.

…

⇒ Theo quy định trên, hoạt động thương mại được định nghĩa là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi”.

Nhận xét: Chính sự xung đột giữa “thuật ngữ định danh” trong Luật Xây dựng và “bản chất giao dịch” theo pháp luật thương mại đã dẫn đến sự thiếu đồng bộ trong thực tiễn xét xử. Thực trạng giải quyết tranh chấp cho thấy, Tòa án chưa thống nhất trong việc lựa chọn luật áp dụng. Việc quyết định ưu tiên áp dụng Luật Thương mại hay viện dẫn Bộ luật Dân sự kết hợp cùng Luật Xây dựng không chỉ là vấn đề áp dụng pháp luật, mà còn trực tiếp làm phát sinh những hệ quả pháp lý hoàn toàn khác biệt đối với quyền và nghĩa vụ tài sản của các đương sự.

Tham khảo thêm: Luật sư tranh tụng giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng tại tòa án

3. Hệ quả pháp lý khi áp dụng Luật dân sự hay thương mại được quy định như thế nào?

Tiêu chí	Bộ luật Dân sự 2015	Luật Thương mại 2005	Luật XD 2014, NĐ 37/2015
Thời hiệu khởi kiện	03 năm (kể từ ngày biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm).	02 năm (kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm).	Không quy định riêng (thực tiễn xét xử có thể dẫn chiếu áp dụng Bộ luật Dân sự hoặc Luật Thương mại).
Mức phạt vi phạm	Các bên được tự do thỏa thuận, không bị giới hạn bởi mức trần.	Không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.	Không vượt quá 12% (chỉ áp dụng với công trình vốn nhà nước). Dự án tư nhân không bị giới hạn.
Lãi suất chậm thanh toán	Theo thỏa thuận nhưng không quá 20%/năm. Nếu không có thỏa thuận thì áp dụng mức 10%/năm.	Áp dụng mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán.	Theo lãi suất quá hạn của ngân hàng nơi bên nhận thầu mở tài khoản (áp dụng cho dự án vốn nhà nước/cơ quan nhà nước).

Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại có nhiều điểm khác biệt lớn, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên. Sự khác biệt này thể hiện rõ nét nhất qua 03 khía cạnh thường xuyên xảy ra tranh chấp:

• Mức phạt vi phạm hợp đồng: Luật Xây dựng quy định mức phạt tối đa 12% nhưng chỉ áp dụng cho công trình sử dụng vốn nhà nước. Đối với các dự án khác, nếu áp dụng Luật Thương mại, mức phạt sẽ bị "đóng khung" tối đa ở mức 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Ngược lại, nếu áp dụng Bộ luật Dân sự, mức phạt hoàn toàn do các bên tự do thỏa thuận mà không bị giới hạn mức trần.

• Mức lãi chậm thanh toán: Khi một bên chậm thanh toán tiền, nếu áp dụng Luật Thương mại, mức lãi suất phạt sẽ tính theo mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường. Trong khi đó, nếu áp dụng Bộ luật Dân sự, mức lãi sẽ theo thỏa thuận nhưng không quá 20%/năm; nếu không có thỏa thuận thì áp dụng mức 10%/năm.

• Thời hiệu khởi kiện: Hiện tại Luật Xây dựng không quy định về thời hiệu khởi kiện. Nếu xác định đây là hợp đồng chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại, thời hiệu khởi kiện chỉ là 02 năm. Ngược lại, theo Bộ luật Dân sự, các bên có đến 03 năm để đưa vụ việc ra cơ quan tài phán.

4. Thực tiễn giải quyết tranh chấp

- Trong Quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã chỉ rõ việc Tòa án cấp sơ thẩm áp dụng Luật Thương mại để giải quyết tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng là không đúng. Hội đồng Thẩm phán khẳng định nguyên tắc giải quyết là: Cần áp dụng pháp luật xây dựng; trường hợp pháp luật xây dựng không quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết. Cụ thể như sau:

“[5] … Hợp đồng số 16/HĐTC/12 ngày 22/02/2012 giữa Công ty Q và Công ty T liên quan đến hoạt động xây dựng, được xác lập trên cơ sở Hợp đồng thi công xây dựng số 01/HP-XD/HĐ ngày 18/8/2011 giữa Công ty cổ phần điện M với Công ty Q, nhưng Tòa án cấp sơ thẩm lại áp dụng Luật Thương mại để giải quyết vụ án là không đúng. Trong trường hợp này, cần xác định quan hệ tranh chấp liên quan đến lĩnh vực xây dựng, nên cần áp dụng pháp luật xây dựng. Trường hợp pháp luật xây dựng không quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết.”

Giải thích rằng: Hợp đồng xây dựng giữa các doanh nghiệp rất phổ biến và thường xuyên có tranh chấp. Khi có tranh chấp, cần áp dụng pháp luật dành riêng cho hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, đối với nhiều vấn đề, pháp luật xây dựng lại chưa có quy định như thời hiệu khởi kiện, mức phạt vi phạm hợp đồng (khi không dùng ngân sách nhà nước), mức lãi chậm trả. Vì vậy, cần phải xác định nguồn pháp luật bổ sung để điều chỉnh. Hiện nay có sự không thống nhất giữa các chuyên gia và Tòa án địa phương: Hướng thứ nhất là áp dụng Luật thương mại (và khi Luật thương mại không có quy định thì lại quay sang áp dụng Bộ luật dân sự) và hướng thứ hai là áp dụng Bộ luật dân sự (mà không qua trung gian là áp dụng Luật thương mại). Việc áp dụng hướng nào trong hai hướng vừa nêu có hệ quả rất quan trọng vì Luật thương mại và Bộ luật dân sự thường rất khác nhau về nội dung. Trong Quyết định giám đốc thẩm này, Hội đồng thẩm phán đã có hướng giải quyết rõ: Không áp dụng Luật thương mại mà áp dụng Bộ luật dân sự. Hướng này phù hợp với Luật xây dựng năm 2014 khi Luật này khẳng định hợp đồng xây dựng là “hợp đồng dân sự” (khoản 1 Điều 138) và Điều 4 Bộ luật dân sự năm 2015 khẳng định “Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng” (khoản 3). Nội dung đoạn in nghiêng trong quy định vừa nêu cho thấy, khi luật có liên quan (và Luật Xây dựng là một dạng Luật có liên quan) không quy định, Bộ luật Dân sự không theo hướng áp dụng Luật Thương mại mà khẳng định “Bộ luật này được áp dụng”. Trong vụ án này, quan hệ tranh chấp liên quan đến lĩnh vực xây dựng, Hội đồng thẩm phán đã xác định rõ cần áp dụng pháp luật xây dựng; trường hợp pháp luật xây dựng không quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết. Do đó, để áp dụng thống nhất pháp luật trong các vụ án có tình huống pháp lý tương tự thì việc phát triển án lệ về vấn đề này là cần thiết.

⇒ Quyết định Giám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng giữa nguyên đơn là Công ty Cổ phần Xây dựng thương mại và dịch vụ Q với bị đơn là Tổng Công ty công nghiệp hóa chất mỏ V. Cụ thể, tranh chấp giữa các bên xảy ra do cả nguyên đơn và bị đơn đều không tuân thủ các nội dung của hợp đồng về thời gian thi công và nghĩa vụ thanh toán. Trong Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 02/2016/KDTM -ST ngày 18/05/2016, Tòa án nhân dân thành phố Pleiku, tỉnh Gia Lai đã đưa ra quyết định trong đó áp dụng Luật Thương mại để giải quyết tranh chấp. Bản án này được tòa án cấp phúc thẩm ủng hộ và giữ nguyên.

⇒ Quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao từng được đề xuất trở thành án lệ trong dự thảo án lệ số 06/2024, nhưng cho đến thời điểm hiện tại án lệ vẫn chưa được thông qua.

- Khi ký kết hợp đồng xây dựng, hợp đồng đương nhiên chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn. Tuy nhiên, trên thực tế, có rất nhiều nội dung thỏa thuận không được pháp luật xây dựng quy định chi tiết. Đối với các hợp đồng được xác lập giữa các doanh nghiệp, một câu hỏi pháp lý lớn thường được đặt ra: Khi Luật Xây dựng không có quy định, chúng ta sẽ áp dụng Luật Thương mại hay Bộ luật Dân sự để giải quyết tranh chấp?

⇒ Việc xác định áp dụng Bộ luật Dân sự thay vì Luật Thương mại khi Luật Xây dựng không quy định chi tiết mang lại ý nghĩa thực tiễn cực kỳ quan trọng đối với các nhà thầu và chủ đầu tư. Hướng đi này của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao là hoàn toàn có cơ sở.

Tham khảo thêm: Tư vấn chấm dứt hợp đồng xây dựng đúng luật

Thông tin trong bài viết này chỉ nhằm mục đích cung cấp và cập nhật kiến thức pháp luật chung cho độc giả. Các nội dung này không phải ý kiến tư vấn pháp lý chuyên sâu và không được áp dụng cho bất kỳ trường hợp hay vụ việc cụ thể nào. Quy định pháp luật có thể thay đổi và việc áp dụng luật luôn phụ thuộc vào hoàn cảnh thực tế. Độc giả vui lòng liên hệ với luật sư hoặc chuyên gia pháp lý tại Văn phòng luật sư Tô Đình Huy để được tư vấn cụ thể cho tình huống của mình trước khi đưa ra bất kỳ quyết định nào.

Chuyên đề trên đây là chia sẻ của chúng tôi về vấn đề Hợp đồng xây dựng áp dụng Luật dân sự hay thương mại nhằm hỗ trợ người đọc có thêm kiến thức về pháp luật, không nhằm mục đích thương mại. Các thông tin trong chuyên đề Hợp đồng xây dựng áp dụng Luật dân sự hay thương mại chỉ là quan điểm cá nhân người viết, người đọc chỉ tham khảo. Chúng tôi đề nghị Quý Khách hàng nên tham khảo ý kiến chuyên môn từ Luật sư của chúng tôi đối với các vấn đề cụ thể. Các yêu cầu giải đáp thắc mắc hãy liên hệ trực tiếp với Văn phòng của chúng tôi theo địa chỉ phía trên hoặc liên hệ qua Hotline: 0978845617, Email: info@luatsuhcm.com.